Банковская гарантия и ее возврат исполнившему договор поставщику

Данное требование направленно на защиту интересов заказчика от действий/бездействий недобросовестного исполнителя и позволяет возместить убытки (неустойку, пенни и пр.) из средств банковской гарантии во внесудебном порядке.
Согласно п. 1 ст. 44 ФЗ N 44-ФЗ, предоставление участником конкурса/аукциона банковской гарантии или внесение им денежных средств является обеспечением заявки. Участник вправе самостоятельно решать, какой из способов обеспечения выбрать.
Требования к банковской гарантии указаны в ст. 45 ФЗ N 44-ФЗ. Среди них
1) выдача гарантии от банка из списка согласно ст. 74.1 НК РФ (то есть банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения);
2) безотзывность гарантии и наличие в ней указаний о сумме денежных средств, выплачиваемую гарантом (банком) заказчику, условия выплаты, обязательства сторон, срок действия гарантии, а также перечень документов, предоставление которых обязательно для заказчика, получающего выплату по гарантии от банка.

Каждая гарантия содержит также отлагательное условие, согласно которому договор о предоставлении гарантии заключается по будущим обязательствам, то есть, если контракт, во исполнение которого гарантия предоставляется в настоящем, будет заключен в позже, в будущем.
Перечень оснований для отказа в выплате банковской гарантии является закрытым, а п. 4 указанной статьи запрещает включать в условия банковской гарантии требования о предоставлении судебных актов, подтверждающих факт неисполнения обязательств по договору исполнителем.
Информация о предоставленных гарантиях содержится в специальном реестре (единой информационной системе реестра банковских гарантий). В случае, если контракты, во исполнение которых выдается гарантия, содержат сведения, составляющие государственную тайну, информация о выданной гарантии включается в закрытый реестр.
Многие практики указывают на существенный недостаток процедуры требования и выдачи банковских гарантий: размер вознаграждения, которое должен выплатить потенциальный исполнитель по государственному контракту (за выдачу банковской гарантии) определяется в процентном соотношении с начальной, то есть самой высокой ценой; чем выше цена контакта, тем выше размер вознаграждения гаранта.
То есть, исполнитель несет огромные издержки, но откровенно выгоден банкам.
Также огромную трудность представляют сроки, в течение которых исполнитель обязан предоставить банковскую гарантию. Так, подготовка документации, выполнение всех требований и получение гарантии может занять до одного месяца, что не всегда совпадает со сроками подписания контракта с заказчиком. Иногда стороны, а также контролирующие органы, подходят к требованиям закона крайне формально.
В одном из дел, рассмотренных Управлением ФАС по Краснодарскому краю, банковская гарантия была признана заказчиком предоставленной с нарушением сроков, так как в реестре банковских гарантий была обнаружена гарантия с аналогичными реквизитами, но с другим бенефициаром. Это было признано технической ошибкой, при обнаружении которой банком были внесены исправления. Но, по мнению заказчика, несовпадение данных служило основанием для отказа в принятии банковской гарантии (и, как следствие, в заключении контракта). Однако ФАС данная жалоба были признана необоснованной.

Однако, недобросовестной в равной степени могут проявить как исполнитель, так и заказчик. Не всегда заказчик добровольно возвращает полученные денежные средства по банковской гарантии.
Согласно Постановлению от 27 сентября 2017 г. по делу N А83-6987/2016 , рассмотренного Двадцать первым арбитражным апелляционным судом, заказчик, государственное бюджетное учреждение, заключил контракт с Обществом с ограниченной ответственностью о поставке продуктов питания (мяса кур). В залог ООО передало денежные средства в размере 5% от начальной цены контакта, что составило около 170 тысяч рублей.
По условию контракта, данные денежные средства должны быть возвращаются при условии надлежащего выполнения поставщиком всех своих обязательств в течение 10 дней со дня получения письменного требования от поставщика. Однако, исполнителю по его требованию денежные средства не были возвращены. В суде заказчик ссылался на то, что им не была принята последняя партия товара. Однако документы, подтверждающие это, им не были представлены. Судом были взысканы в пользу исполнителя сумма банковской гарантии, а также проценты за пользование чужими денежными средствами.
А в Постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2017 г. N 20АП-2750/2017, суд указал, что неисполнение (частичное или полное) исполнителем контакта не означает автоматическое получение денежных средств по банковской гарантии, а лишь в размере понесенных убытков. Судом было подчеркнуто, что согласно ст. 368, 369, 376 ГК РФ, обеспечение в виде банковской гарантии на всю названную в ней сумму не является разновидностью неустойки или штрафа, а является «зарезервированной суммой для покрытия конкретных убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по контракту.

Юрист ООО "Ависто"

Если вам требуется помощь юриста, бухгалтера или консультанта по налогам, мы будем рады помочь - звоните (495) 135-00-16 или обращайтесь любым доступным способом.